發信人: KUAN.bbs@bbs.cs.nccu.edu.tw (議事學系系主任), 看板: philosophy
標  題: [轉錄]憲法學基本理念--自由主義
發信站: 政大貓空行館 (Sat Nov 21 08:56:27 1998)
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※ 本文轉錄自 [KUAN] 信箱

作者: KUAN.bbs@stone.thu.edu.tw
標題: 憲法學基本理念--自由主義(轉寄)
時間: Fri Nov 20 00:38:59 1998

發信人: Giant25 (同情我可以親我), 信區: Constitution
標  題: 憲法學基本理念--自由主義
發信站: 石頭紀樂園 (Fri Jan 10 00:31:43 1997)


            講自由主義這麼大的題目，我還不夠格。不過解說憲法學中的自由
        主義，或許我還能略盡棉薄。

            自由主義作為憲法的一個基本理念，有一個美國聯邦最高法院反覆
        叮嚀，三令五申的重要原則可以體現。

            國家不應扮演家長性的角色！

            國家，依契約論，乃是人民為了求保護而同意成立的武裝組織。國
        家的強制力，對外用於行使並鞏固主權，對內旨在維護客觀法秩序之運
        行不輟。而人民的自由，原本在自然狀態下，是得以完全伸張的；但是
        由於國家的成立，為求社會生活順暢，定分止爭，厥有被統治者之代表
        集會討論，制定法律。就是因為法律的出現，自由受到拘束；每一條法
        律，看似賦予人民行使權利的依據，實則在反面同時對自由設下限制。
        這是「自由」這個概念，先驗上無法避免之矛盾。

            而自由既然會因法律制定受限，法律限制自由之程度，即應有相當
        規範，避免自由被完全限制，名存實亡。憲法之制定，作為一國之內最
        上位規範，法律與之牴觸者，無效，成為權利之保障書。這是憲法的ABC
        ，盡人皆知。而由現行憲法第二十三條，非為達成四項目的其中之一，
        且非用法律之形式，採合於比例原則之手段，不得限制人民權利。現在
        我們遭遇的問題，不是比例原則的運用，而是目的正當性的審查。之所
        以要先作目的的審查，是由於目的一旦不正當，再怎麼合乎比例原則，
        這種法律還是不脫其違憲本質！尤其是憲法中「增進公共利益」一語，
        如李鴻禧老師所言，包山包海，無所不包。目的之審查於此更顯必要！

            誠然，民主為較普遍接受之事務決定方式。但是具備民主程序，是
        否就當然等於達成公平正義，不無檢討必要。舉一例說明之，全班有五
        十名同學，於班會時全部出席，經法定程序，以四十九比一之比數，議
        決要我請他們吃便當，且我要自己付錢。這樣的決議過程完全合乎民主
        要求，但是絕對違背公平正義！易言之，民主程序只能確保較多的參與
        ，但不能保障決定的實質正確性。多數決很可能在不知不覺中，成為合
        理壓迫少數的免死金牌。而每個人，作為一獨立個體，均有相同的尊嚴
        ，不因其離經叛道，或不茍流俗，即遭大多數人消音、打壓。為此，憲
        法之存在，與違憲審查制度之重要性益加彰顯。

            違憲審查制度，無論德國美國，皆由法院為之。而組成法院之法官
        ，既無選票，又無軍隊，其生命全繫於人民之信任，與其他國家權力之
        尊重、配合。斯乃司法權之本質，學者早有論述。此等機關何以足當宣
        告法律違憲之重責大任？何以得藉數人之力，推翻代表全民之立法者的
        意志？原因無他，賴其公正超然，獨立審判，優先適用最上位規範也。

            前美國聯邦最高法院大法官Harlan有一名言：〝It's nevertheless
        often true that one man's vulgarity is another's lyric.〞（Cohen
         v. California, 403 U. S. 15, 91 S. Ct. 1780,(1971)）此語猶如曹
        子建所言：「人各有好尚，蘭芷蓀蕙之芳，眾人所好，而海畔有逐臭之
        夫。」（與楊德祖書）國家若以家長、道德指導者之角色自居，必然會
        發動其強制力，禁絕其以為「不當」者。殊不知何謂不當，見仁見智。
        強加於人，務去反言，可謂「當」乎？國家應任由人民自由選擇其所欲
        之生活方式，讓人民自求多福，即可獲致社會之最大福利。而不應剝奪
        人民選擇的自由，以一言堂的心態「牧民」。

            筆者學力未深，疏漏錯誤，自所難免。尚祈眾家先進指教。